CHAPITRE V : LA PLURALITE D’ENTREPRISES
SECTION 1 : Site de travail communs à plusieurs entreprises
§1- Le personnel de l’entreprise
Il s’agira la plus du temps de chantiers dans le bâtiment, les travaux publics, généralement de chantiers très importants (construction de barrages, construction d’autoroute, de tunnels, de métro…..) et sur ces grands chantiers, il risque d’y avoir des accidents, des enquêtes de polices. Sur ces chantiers existent plusieurs entreprises différentes en raison de lots spécifiques à réaliser, elles réunissent, du coup, diverses catégories de salariés (maçon, électricien….). La responsabilité est un peu confuse dans ce cas, la sécurité de travail nécessite la coopération de tous. La responsabilité pénale engendrée par les accidents de travail, incombe l’entreprise de la victime normalement. Les juges apprécieront si les normes de la sécurité ont été respectées pour qu’il y soit autorité et efficacité pour veiller a la sécurité, il faut, à un moment, une véritable autorité à transférer à une personne. Il faut placer toutes ces questions sous une direction unique il va y avoir des conventions précises qui comportent un transfert de responsabilité. Le chef de l’entreprise délègue ses pouvoirs comme stipulé dans les cahiers des charges qui précisent toutes les mesures et les obligations en matière d’hygiène et de sécurité pour tous les chantiers qui vont incomber à une entreprise qui s’occupera de l’hygiènes et la sécurité, généralement, celle qui a bénéficié du plus grand lot de réalisation de travaux ou celle qui se trouve en quasi permanence sur le site, sauf situation particulière, c’est cette entreprise désignée qui sera pénalement responsable.
La convention conclue entre les entreprises
C’est une convention qui confie la mission d’organiser l’hygiène et la sécurité du chantier à un organisme commun qui est constituée par les entreprises elles mêmes pour la durée du chantier et les associés, qui sont les entreprises, désignent un directeur de chantier limitant et précisant ces missions pour recevoir le plein pouvoir pour organiser le chantier, établir la discipline………etc.
· La sous –Traitance :
Les entreprises travaillant en sous-traitance ne bénéficient pas de plein droit des dispositions prises en matière de sécurité par les entreprises principales dont elles dépendent sauf stipulation contraire des cahiers des charges
(Il faudra bien regarder les cahiers des charges à défaut, il faudra délivrer des délégations de pouvoir, il faudra se couvrir au maximum)
§-2 : Le personnel de l’entreprise extérieur
Il s’agit de salariés d’entreprise ne travaillant pas normalement sur le site mais la circonstance exceptionnelle l’ayant amené occasionnellement. Ils sont mis à la disposition d’une entreprise d’accueil par leur propre employeur (livrer des matières ou des fournitures par exemple ou bien viennent réparer, installer…etc.). Ils seront assimilés aux salariés de l’entreprise utilisatrice de cette main d’œuvre qui est tenue de les prendre en charge
SECTION -2 : Travail temporaire
Pendant la durée de la mission, l’utilisateur de la main d’œuvre est responsable des conditions de l’exécution du travail. Il a donc en charge la sécurité des salariés qu’il emploi.
C’est elle qui sera pénalement responsable, les poursuites pénales seront donc dirigées vers l’entreprise utilisatrice de cette main d’œuvre
TITRE II Droit Pénale Classique Droit Pénale des affaires :
Chapitre I : L’abus de bien sociaux
Section 1 : Généralité
§ -1 : la Responsabilité personnelle des dirigeants
Les dirigeants des sociétés, commerciales plus particulièrement, engagent leurs responsabilités pénales personnelles s’ils disposent du patrimoine social en abusant de leurs pouvoirs en faisant des biens sociaux un usage contraire ou non conforme à l’intérêt social. Si le chef de l’entreprise utilise un nom propre, on ne peut parler d’abus de bien sociaux, ce n’est que dans le cas d’une société qu’il y a abus de biens sociaux, c’est le cas aussi d’une société possédée en quasi-totalité par le chef d’entreprise, ceci n’empêche pas que la société détient un patrimoine propre qu’il ne faut pas confondre avec celui du dirigeant, il peut même dans le cas d’une EURL être poursuivi.
Les textes ne donnent pas une définition précise de cette infraction et laisse au juge un pouvoir d’appréciation.
Ironie :
« Le journaliste du Figaro avait dit qu’il était punissable le fait pour le dirigeant social d’appeler sa femme avec le téléphone de la société et ça constitue un abus de bien social parce que cette utilisation n’a pas un lien direct avec l’activité principale de la société. La jurisprudence a été amenée à sanctionner le comportement du chef d’entreprise même en l’absence d’un profit personnel dans le sens strict du terme à partir du moment ou la motivation était étrangère à la vie de l’entreprise.
Exemple : le chef d’entreprise qui va soutenir une compagne électorale ou renflouer les caisses de l’équipe de foot sur le dos des biens de l’entreprise, les invitations, les réceptions au profit de gens n’ayant pas un intérêt avec la société ; le recours au personnels de l’entreprise pour servir son domicile (femme de ménage).
§ 2 Les biens sociaux objet de la protection légale
Les biens sociaux protégés sont tous ceux qui se trouvent dans le patrimoine social qu’il soit meubles ou immeubles, corporels ou incorporels. Sont également punissable les abus de pouvoirs ou de voix dans les assembles générales de sociétés.
Exemple : ça sera le cas lorsque le dirigeant social utilise ces voix dans l’intérêt de parents ou d’amis ou encore pour effectuer des opérations à la réussite des quelles il est directement ou indirectement intéressé.
Un membre d’une famille dirigeant dans une grande société s’approvisionne auprès de l’entreprise de son fils bien que les prix ailleurs soient inférieurs
Section 2 : Elément intentionnel de l’infraction
Effectivement on exige qu’il y ait mauvaise foi, normalement le chef d’entreprise ne sera pas condamné pour abus de biens sociaux s’il est établi qu’il ne savait pas que l’usage qu’il faisait de ses pouvoirs était contraire aux intérêts de la société. L’intention coupable se réduit en fait à la simple connaissance de cause. Difficile de rendre l’incrimination du fait d’omission ou d’absentéisme.
C’est aussi qu’on aura du mal à sanctionner pénalement pour abus de biens sociaux, le dirigeant de droit qui prouve qu’il ignorait les agissements malhonnêtes du dirigeant de fait et qu’il était par conséquent dans l’incapacité de mettre fin.
Cela étant les chefs d’entreprise doivent avoir conscience que le moyen de défense (connaissance de cause) n’a qu’une efficacité relative parce que les tribunaux ont tendance à considérer les dirigeants en raison de l’exercice de leur pouvoir (fonction) qu’ils possèdent, nécessairement une bonne information des événements qui se déroulent dans leurs établissements ( il aura du mal à dire je ne sais pas ) Normalement le chef d’entreprise dispose des connaissances et moyens pour assumer ses responsabilités, d’autre part il n’est pas possible au chef d’entreprise d’échapper à la poursuite pénale en se faisant délivrer un quitus par l’assemblée générale des actionnaires ; cette décision (quitus) ne lie pas le tribunal correctionnel .
Section 3: Elément matériel de l’infraction
§ 1 : L’usage de biens sociaux non-conforme ou contraire à l’objet
Social :
L’abus de bien social peut être retenu même si l’usage incriminé a été autorisé, approuvé et même entériné par le conseil d’administration, le directoire ou autre et même s’il n’a causé aucune perte à la société, il suffit que le dirigeant a pris la responsabilité de faire courir un risque à la société. Les dirigeants sociaux doivent avoir conscience que la jurisprudence applique une présomption selon laquelle les débours et les prélèvements non justifiés dont il est fait état sont automatiquement considérés comme non-conforme à l’intérêt de la société.
Exemple : les déplacements effectués par un dirigeant toutes les semaines de perpignan à paris doivent être justifiés, il doit prouver qu’il se rend dans l’intérêt de la société et non pour voir un ami. Les frais de réception, d’inauguration, d’exposition, de participation à des foires ou des sallons commerciaux, les cadeaux…..etc. doivent être justifiés.
Il faut pouvoir justifier toutes les dépenses au regard de l’intérêt de la société. Egalement le même cas s’applique à un salarié qui perçoit un salaire de la société et qui n’exerce aucune activité réelle dans la société.
Il faut toujours conseiller aux dirigeants de société de constituer un dossier et de ramener des justificatifs.
§ 2-L’usage illicite :
C’est le cas ou le dirigeant a employé des biens sociaux dans l’intérêt de la société mais en faisant un usage illicite et sans en tirer un avantage personnel (ce n’est pas dans l’intérêt personnel mais c’est illégal).
La cour de cassation avait semble t-il à ce propos estimé que le but illicite poursuivi rendait, nécessairement abusif l’utilisation des fonds et des biens sociaux.
Exemple : Le versement effectué à un membre d’une commission pour obtenir un marché de transport scolaire ou bien la remise d’une somme d’argent à l’agent des impôts chargé de contrôle dans la société.
§3-L’interet personnel :
L’intérêt personnel est généralement évident.
Exemple : remboursement de frais fictif. Pour que le délit soit constitué, il ne faut pas qu’il y ait forcement appropriation définitive de la société. Les dépenses effectuées dans un but électoral, pour rendre service à des amis même dans un intérêt moral (un ami en difficulté), pour favoriser une société ou une entreprise ou le dirigeant à un intérêt direct ou indirect (ex. la société de son fils ).
La Cour de Cassation a considéré qu’il était coupable d’abus de biens sociaux, le dirigeant d’une EURL qui réglait sur le compte bancaire de l’entreprise les honoraires dus à un détective privé qu’il avait engagé pour surveiller son épouse et dont il ne supportait pas d’être séparé. Les dirigeants sociaux pourraient penser que la clandestinité peut leur garantir l’impunité. Cette clandestinité va aggraver et présumer la culpabilité et dénoncer l’intention coupable. Est-ce qu’il vaut mieux la transparence, inscrire en comptabilité les éléments qui relèvent de l’abus de biens sociaux ? Il n’y a pas de reponse réellement.
§ 4 –L’intérêt du groupe
Il n’y a pas d’abus de biens sociaux lorsque les avantages, les prêts ou transferts de fonds sont motivés par l’appartenance des sociétés à un groupe.
Exemple : Un holding dont l’existence est établie par des liens unissant les entreprises qui composent le groupe. Il faut que ces sociétés aient en commun un intérêt économique, social ou financier, il faut aussi que les opérations soient réalisées dans le cadre d’une politique élaborée par l’ensemble du groupe, il faut aussi qu’elles soient compatible avec la finalité du groupe et les possibilités financière de celui-ci, enfin, qu’elles comportent une contre partie qui équilibre les engagements respectifs.
Exemple : Ne seront pas justifiés et exposeront aux abus de biens sociaux, les prélèvements qui auront pour utilité de permettre dans le seul intérêt des dirigeants la survie d’une société non rentable
Section 4 :personnes punissables
Les dirigeants d’une société, les membres d’un directoire, le seront évidements passibles de peines, les complices tels que les employés, les commissaires aux comptes, qui ont facilité le détournement, les receleurs, les personnes qui en connaissance de cause ont reçu des biens sociaux dont ils ont fait un usage abusif, les bénéficiaires du détournement
Chapitre II : la cessation de paiement
Généralité :
Lorsque l’entreprise se trouve en état de cessation de paiement une déclaration doit être faite dans le délai de quinze (15) jours (le dépôt de bilan de cessation) au greffe du tribunal de commerce. A partir de la, il y a l’ouverture d’une procédure de règlement et de liquidation judiciaire. Dans cette situation, le risque pénal est extrêmement important parce que la tentation est importante pour le dirigeant de droit ou le dirigeant de fait, d’avoir des comportements anormaux qui peuvent engager leurs responsabilités pénales. Les délits susceptibles d’être retenus sont nombreux :
- la banqueroute.
- L’abus de biens sociaux.
L’élément matériel est facile à démontrer. Les Comportements incriminés dans la situation de banqueroute être ignorés par le Dirigeant et d’autant moins, en fait, tous ces éléments en infraction avec la législation pénale commises en quasi-totalité pour éviter la fermeture dans l’espoir de parvenir à une survie de l’entreprise. Généralement, les dirigeants sociaux ne sont pas seuls en cause, des cadres, des préposés, des complices en général qui participent aux manœuvres illicites de la cavalerie (établissement d’un budget anticipé), des receleurs des biens détournés. Ici la prévention du risque pénal est extrêmement difficile. Il faudrait que le dirigeant prenne conseil des avocats, des experts comptables, faire un audit, tout mettre en œuvre pour purger la comptabilité ne serait ce que pour plaider sa bonne foi. Aussi, il faut avoir surtout les moyens financiers pour s’offrir ces conseils et par voie de conséquence anticiper le risque. En comptabilité, il faut assainir les opérations comptables et chercher les justificatifs pour rattraper les erreurs.
A partir du moment ou la faillite est inévitable, il faut convaincre le dirigeant qu’il ne faut pas s’obstiner à garder une exploitation déficitaire en faisant recours à des procédés illicites. Tout cela ne sauvera rien au contraire tout cela va amener à des condamnations pénales qui compromettre l’avenir (incompatibilité de l’exercice de cette activité, interdiction d’exercice……etc.).
Section 1 : délit de banqueroute :
§-1 : Généralités :
La poursuite pénale du chef de banqueroute n’est possible qu’après ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire c'est-à-dire qu’il faudrait qu’il existe un état de cessation de paiement autrement dit l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible.
§-2 : les cas de banqueroute :
- Les agissements frauduleux en vue de retarder la procédure de redressement judiciaire (utilisation de moyens ruineux pour se procurer des fonds).
-Le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l’actif, augmentation frauduleuse du passif.
-La tenue d’une comptabilité fictive incomplète ou irrégulière ou et parfois même absence de comptabilité ou disparition des documents comptables (incendie, cambriolage…..etc.).
Section 2 : Organisation e l’insolvabilité et délits liés aux
procédures collectives
§ 1-Organisation de l’insolvabilité :
C’est le cas ou l’entreprise est devant une situation financière désespérée et le dirigeant, sans attendre qu’une condamnation soit prononcée contre lui à la demande de ses créanciers ou pour échapper à ;une condamnation déjà intervenue, il augmente le passif de l’entreprise pour accélérer le processus ou il fait disparaître des éléments de l’actif (vendre des immeubles, cadeaux,des libéralités. Il y aura des sanctions même pour les complices.
§ 2-Entrave à la procédure de redressement et de
liquidation Judiciaire :
Seront sanctionnés les comportements des dirigeants de l’entreprise et leurs complices lorsqu’ils procèdent à des actes de dispositions pendant la période d’observation sans l’autorisation du juge commissaire ou bien qui effectue des paiements ou des actes de dispositions en violation des modalités de règlement du passif par le plan de continuation.
Seront également punis, les membres de la famille ou les proches du dirigeant qui vont détourner ou receler des éléments du patrimoine du débiteur soumis à une procédure collective.
Ces poursuites peuvent être engagées par le parquet ou sur constitution de partie civile. Ou par des créanciers, commissaire ou le liquidateur.
La prévention du risque pénal passe par une collaboration avec les mandataires, avec les juges commissaires. Il faut communiquer avec eux ce qui évitera les conflits qui peuvent aboutir à des poursuites pénales.
CHAPITRE III : LES INFRACTIONS RELATIVES AUX
COMPTES SOCIAUX.
Section 1 : Principes : Etablissement de comptes annuels
sincères :
Les dirigeants sociaux sont tenus d’accomplir un certains nombre de formalités qui sont mises à leurs charge par la loi et dont certaines sont sanctionnées pénalement, ils sont tenus de procéder aux immatriculations (registre de commerce, registre des métiers, déclaration à l’inspection du travail, déclaration à la sécurité sociale, au fisc……etc.) et l’une des principales obligations consiste dans l’établissement de comptes annuels (bilan, résultat), un rapport de gestion et un inventaire à chaque fin d’exercice. Il peut y avoir des condamnations s’il s’avère que les comptes annuels ne donne pas l’image fidèle du résultat de chaque l’exercice et de la situation financière de l’entreprise :
Exemple : Inexactitude dans les résultats, omission de recettes ou de dépenses, majorations des amortissements des investissements.
Pour apprécier la gravité des faits, le juge du fond est seul compétent. Dans la plupart des cas, on sera en présence de défaillances intentionnelles destinées à tromper les associés. Le délit existe même si les chiffres mentionnés ont été approuvés par le commissaire aux comptes et si le quitus a été donné par l’assemblée générale. Là encore, la prévention du risque pénal est difficile parce que le dirigeant de l‘entreprise aura du mal à soutenir que le défaut de sincérité des comptes lui échappe à moins qu’il puisse prouver que le pouvoir de ces dirigeants échappe à son contrôle. Lorsqu’il s’agit de l’accomplissement des formalités courantes de la vie des entreprises, les dirigeants sociaux peuvent s’en remettre à leurs services financiers.
Section 2 : Le commissaire aux comptes :
§-1 : La désignation des commissaires aux compte
Toutes les sociétés ne sont pas concernées, le Commissaire aux Comptes devient obligatoire lorsque l’entreprise atteint une certaine taille, un certain chiffre d’affaires et un certain nombre d’ouvriers (50). Il y aura également un commissaire suppléant qui est choisi dans le cas ou le commissaire aux comptes titulaire viendrait à décéder ou démissionner. La présence du commissaire aux comptes constitue une garantie essentielle qui est donnée aux associés, rassure les tiers, apporte une garantie aux tiers et aux associés de la régularité du fonctionnement des finances de l’entreprise.
§-2 : Statut des commissaires aux comptes :
Le statut des commissaires aux comptes vise à accorder l’indépendance à l’égard de la société qui les emploie et est qui nécessaire à l’exercice correct de la mission et la fonction dont il est investies.
Des conditions concernant le recrutement des commissaires aux comptes sont prévues dans les textes. Les commissaires aux comptes doivent être inscrits sur la liste établie par la commission régionale qui prévoit les incompatibilités qui les frappent, les honoraires qu’ils perçoivent et la discipline qui les régissent(déontologie, leurs missions et leurs obligations).
Les commissaires aux comptes doivent normalement en dépit de leurs charges de surveillance et de contrôle, conseiller les dirigeants de l’entreprise en leur signalant les risques et dangers de la situation financière de l’entreprise. Les dirigeants sociaux, de leur coté, sont tenus de faciliter la tache des commissaires aux comptes notamment en leur assurant le libre accès aux locaux, à la comptabilité, la communication des documents et tout ce qu’ils réclament. Etant rappelé que les commissaires aux comptes sont soumis au secret professionnel
§-3 : La responsabilité pénale des commissaires aux comptes :
Les commissaires aux comptes ont un droit d’alerte et l’obligation de signaler les irrégularités en particulier dans les rapports rédigés lors des réunions des assemblées générales des sociétés, c’est une obligation qui leur incombe. Sont passibles de poursuites pénales, s’ils exercent un mandat en violation d’une incompatibilité. Pour non révélation au procureur de la république de faits délictueux qu’ils ont pu constater, ils sont condamnés pénalement pour fourniture et production d’informations mensongères sur la situation de la société.
§-4 : La prévention du risque pénal :
Le chef de l’entreprise ou le dirigeant de la société a intérêt de tenir compte des observations des commissaires aux comptes parce qu’ils disposent d’un droit d’alerte et ils fournissent lors des assemblées générales des rapports ou ils signalent des erreurs de gestion et des irrégularités qui doivent être régularisée. Ne pas tenir compte des avis et remarques du commissaire aux comptes, au niveau pénal va révéler davantage, le caractère intentionnel et réitérer des infractions commises.
Section 3 : Approbation et dépôt des comptes sociaux :
§-1 : Approbation et publicité des comptes sociaux :
Les comptes sociaux sont soumis à l’approbation de l’assemblée générale ordinaire. Cette assemblée est convoquée et réunie selon les prescriptions de la loi et les dirigeants sont tenus de convoquer cette assemblée générale, de lui présenter les comptes dans les six (06) mois de la clôture de l’exercice.
Les comptes, une fois approuvés, doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce dans le mois qui suit l’approbation. Beaucoup de sociétés ne déposent pas leurs comptes au greffes, ne publient pas leurs comptes mais les parquets n’exercent que très rarement des poursuites.
§-2 :La distribution de dividendes fictives :
Le délit est constitué lorsqu’ils sont réunis trois (03) éléments :
-L’établissement de comptes frauduleux (absence d’inventaire, bilan inexact, dissimulation, surévaluation du passif, l’approbation par l’assemblée générale de comptes falsifiés ,faisant ressortir des résultats bénéficiaires inexistant.).
- La mise en paiement de dividendes fictifs qui est votée par l’assemblée générale.
-L’élément intentionnel c'est-à-dire que les dirigeants doivent être avoir agi en connaissance de cause, sciemment avoir su qu’ils ne disposaient pas réellement de dividendes distribuables, ils ont occultés la situation réelle de la société, en réalité ils ont pris cet argent en aggravant le passif de la société ou en prélevant des réserves de la société.
CHAPITRE IV : LES ENTREPRISES EN FORME DE SOCIETES :
Section -1 : Les délits concernant la formation de la société :
§-1 : Les personnes responsables, complices ….etc. :
Tant que la société n’est pas légalement constituée, on n’a pas proprement à parler de dirigeants et donc les infractions qui peuvent avoir lieu seront imputables normalement aux fondateurs qui sont les futures dirigeants ou les futures associés sociaux. La prévention de la responsabilité pénale, implique que les fondateurs prennent des conseils, qu’ils consultent des avocats, des experts comptables des notaires, Internet, feuille de route, statut surtout s’agissant de la rédaction correcte des statuts ou l’évaluation des apports…..etc.
§-2 : Fondation de la société – la surévaluation des apports :
Les infractions plus sévèrement punies, concernent les manœuvres au moment de la constitution de la société telles que la surévaluation des apports en nature -estimé supérieurement les apports en nature à leurs valeurs réelles ce qui donne une fausse répartition du capital -. Généralement, le risque est moindre parce qu’ils doivent désigner un commissaire aux apports pour déterminer la valeur des apports dans les statuts. Il pourra évidement être responsable (commissaire aux apports).
§-2 : Tromperie envers les souscripteurs d’actions :
Constituent des délits et sont punissables, les déclarations mensongères ou les tromperies qui ont pour but d’inciter à s’engager des souscripteurs potentiels qui sont alléchés par de fausses informations susceptibles d’engager la responsabilité pénale des fondateurs et des dirigeants de fait et de droit et de tous ce qui ont participer à ces tromperies et ces fraudes.
Exemple : Annonce d’un apport fictif de matériels, fausses affirmations concernant le dépôt de fonds à la banque ou chez le notaire, publicité ou diffusion d’informations qui comportent des mensonges.
Section 2 : Les délits concernant la gestion des sociétés :
Le domaine pénal est considérable concernant la gestion des sociétés, simplement quelques situations fréquentes sont punissables si elles ne sont pas observées telles que :
-La bonne tenue des comptes : cette bonne tenue des comptes exclue notamment de dissimuler les pertes, les difficultés, la présentation aux associés des comptes incomplets ou mensongers.
-Le respect des règles relatives à la convocation des assemblées générales aux délibérations de celles-ci, au vote, établissement des procès verbaux de réunions.
-Accomplissement des formalités des immatriculations, l’accès à l’information pour les associés et les dirigeants.
-Faire des délégations de pouvoir à un adjoint, cadre supérieur.
§-2 :Gestion financière :
Les dirigeants de droit ou de fait peuvent être punis s’ils ne présentent pas de comptes fidèles à la société.