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DROIT PENAL DES AFFAIRES

DROIT PENAL DES AFFAIRES

 

 

             INTRODUCTION

 

                              De nombreux chefs sont condamnés pénalement pour leur ignorance de la loi pénale ; le but de ce cours est d’éviter cette condamnation. Aussi, ce cours servira de tableau de bord pour les chefs d’entreprises et les dirigeants. Les principaux risques du chef d’entreprise, les outils et les moyens de prévention seront également examinés dans cet enseignement.

 

TITRE I : LES MOYENS DE PREVENTION DU RISQUE PENAL : 

 

      CHAPITRE I :LA RESPONSABILITE  DES PERSONNES MORALES :

 

             SECTION 1 : PRINCIPES GENERAUX :

 

                              L’article 121-2 du code pénal dispose que : «  les personnes morales à l’exclusion de l’Etat sont responsables pénalement……………………………….dans les cas prévus par la loi ou le règlement des infractions commises pour leurs comptes, leurs organes ou leurs représentants »

                              Les collectivités territoriales et les groupements (ensemble de communes réunies en commun pour gérer à titre d’exemple une piscine, une  affaire qui intéresse toute les parties) que lorsque l’infraction  a été commise dans l’exercice d’une activité susceptible de faire l’objet d’une délégation de service public.

                              Exemple : on ne peut pas engager la responsabilité de la commune en matière d’état civil mais on peut le faire dans le domaine de la gestion d’une piscine, d’une station de ski lorsqu’il y a un incident du au maque de sécurité, négligence d’un maître  nageur ……….etc. ).

                               La responsabilité d’une personne morale n’exclut pas celle des personnes physiques (auteurs ou complices des faits délictueux).

 

             SECTION 2 : PERSONNES MORALES PENALEMENT RESPONSABLES :

 

                               §1-Les personnes morales visées :

 

                                        A l’exclusion de l’Etat’ toutes les personnes morales qu’elles relèvent du droit Français ou étranger peuvent être déclarées pénalement responsable. Les sociétés civiles, commerciales, SARL, G.I.E, société de fait,les syndicats de co-propriétaires, les syndicats d’employeurs, les comités d’hygiène et de sécurité,les ordres professionnel, les associations (club de foot ) les fondations ….Néanmoins ne sont pénalement responsables que les personnes morales reconnues comme telles, véritablement comme personnes morales( les associations de quartiers) .

 

                                        Un magistrat du parquet de Paris,Mr Blanchot,qui en 1995/1996 a déclaré que le ministère public, pour un grand nombre d’infractions, choisissait de poursuivre la personne morale parce qu’elle occupe le premier plan d’infractions telles que celles qui touchaient à l’environnement, la contre façon, la concurrence déloyale. La poursuite pénale exercée contre la personne morale est suffisamment dissuasive et encourage à ne pas récidiver. Il n’est pas utile de rajouter la mise en cause personnelle des dirigeants sociaux.  

 

 

 .            SECTION 3 : INFRACTIONS COMMISES POUR LE COMPTE DE LA   

 

                                     PERSONNE MORALE :

 

                                      § 1-L’imputabilité 

:

                                       L’article 121-2 du code pénal énonce que l’infraction est retenue à l’encontre de la personne morale :

-          Elle a été commise pour son compte.

-           Elle a été commise par ses organes représentant.

                                       La première condition ne pose pas de difficultés car si l’infraction a été commise dans l’intérêt d’un employé ou un dirigeant, la personne morale n’est pas impliquée. L’infraction commise en général, par les organes représentants, est réalisée pour le compte de la société, elle sera donc pénalement responsable.

                                         § 2-La représentation :

 

                                      Par un organe ou un représentant de la société, concrètement  qui va engager l’action et qui va représenter la société ? Le représentant de la société(personne morale) est celui qui a pouvoir à ,l’engager au regards de la loi et des statuts : Les organes dépendant de la structure de la personne morale.

                                      La cour de cassation dans plusieurs arrêts a précisé la qualité des représentants au sens de l’article 121-2 du code pénal : « Il s’agit de personnes pourvues de la compétence et ayant reçu délégation de pouvoir de la personne morale ou la subdélégation de pouvoir d’une personne déléguée. »

                                      Le délégué doit donc avoir les compétences nécessaires au besoin qu’il faudra démontrer par les formations suivies et avoir, une délégation écrite.  

                                      La cour de cassation a rejeté la théorie de la faute distincte, elle dit que : « La faute pénale de l’organe ou du représentant suffit lorsqu’elle est commise pour le compte de la personne morale sans que doivent être établi une faute une faute distincte à la charge de la personne morale pour en gagner la responsabilité de la personne morale. ».

                                      Une circulaire du 14/05/1993 dit que : « la personne morale ne sera pénalement responsable des infractions commises dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions par l’un des employés dés lors qu’il a agit de sa propre initiative et même si l’infraction a été commise dans l’intérêt de la société.

                                       Exemple : Un chauffeur de taxi qui commet pendant un jour de repos une infraction au code de la route et lui coûte le retrait du permis de conduire mais le premier jour de  travail, il regagne son lieu de travail, sans aviser le dirigeant il reprend son et continue de travail, il se fait capter  le taxi sans permis de conduire. Dans ce cas la personne morale n’est pas impliquée bien que l’infraction est dans son intérêt.

                          Et la circulaire ajoute que : « de même une personne morale ne sera pas responsable pénalement si un dirigeant dans l’exercice de ses fonctions ou à l’occasion de ses fonctions agit pour son propre compte et dans son intérêt personnel (parfois même au préjudice de la société) ».

 

                                        La responsabilité pénale de la personne morale disparaît à partir du moment ou l’auteur de l’infraction n’a pas exécuté les instructions du dirigeant de l’entreprise.

 

 

 

 

               SECTION 4 : CUMUL DES POURSUITES –REPARTITION DES   

 

                                      RESPONSABILITES :

 

                                      Seule la responsabilité de la personne morale sera retenue et donc la personne physique pourra se dégager lorsqu’il n’apparaisse ni imprudence ni de négligence imputables à des personnes physiques c'est-à-dire lorsqu’on pourra faire un état de circonstances particulières excluant une participation de la personne physique aux faits. En revanche, dans le cas d’infractions intentionnelles commises par les personnes physiques celles-ci  font normalement l’objet de poursuites pénales mais à partir du moment ou ces faits illicites ne sont pas l’œuvre d’individus qui agissent isolement mais entre dans le cadre d’une situation, généralement, défectueuse de l’entreprise. La poursuite intentée contre le dirigeant n’écarte pas celle exercée contre la personne morale. Le juge pénal va s’efforcer de déterminer qui est l’auteur principal et qui sera considéré comme complice. On peut remarquer que dans certains cas les prévenus ont agit ensemble (travail clandestin, fourniture de matières premières ….etc.) on aura normalement plusieurs personnes morales et plusieurs personnes physiques, il faut quand même déterminer lesquelles sont les auteurs et lesquelles sont considérés les complices.

 

         CHAPITRE II : LES DIRIGEANTS DE DROIT ET LES DIRIGEANT DE FAIT : 

 

                SECTION I : LES DIRIGEANTS DE DROIT :  

  

                       § 1 : Le Principe : 

 

                                L’article 121-2 du code pénal engage la responsabilité de la personne morale « ou leurs organes ou leurs représentants qui agissent pour leurs compte ». Autrement dit, peuvent être pénalement poursuivis fait de leurs activités, les  personnes physiques qui vont exploiter l’entreprise  ainsi que les dirigeants des personnes morales.

                               Exemple : dans les sociétés  anonymes à conseil d’administration le président du conseil d’administration, les personnes investies de la fonction d’administrateur, Directeur Général, Administrateur, dans les sociétés à directoire, les membres du directoire et le directeur Général unique, si il y a une spécialisation entre les membres du directoire, le fait punissable  sera imputé à celui qui avait la responsabilité de l’activité incriminée d’où l’intérêt de répartir les fonctions de manière ni ambiguë ni équivoque entre les dirigeants de la société. Pour les SARL, sociétés civiles ça sera le gérants en cas de co-gérants qui dirigent collégialement et solidairement, ils sont en principe réputés avoir commis ensemble le fait constituant l’infraction à moins qu’il ne soit apporté la preuve que le fait n’est imputable qu’a l’un deux qui agit à l’insu du reste des co-gérants.

                                 Un des moyens pour éviter cette responsabilité est la délégation de pouvoir pour se prémunir efficacement en matière pénal et éviter les mises en cause personnelle, il faut bien savoir utiliser la délégation de pouvoir en démembrant la société, la gestion de l’affaire.

 

                           § 2 : Retrait ou  Démission :

 

                                   Le dirigeant de l’entreprise qui est démissionnaire peut être poursuivi pour les faits antérieurs à sa démission même solution en cas de retrait ou d’expiration du mandat social.

                                               En cas de révocation c’est le même cas.

 

 

 

                           § 3 : Intervention du dirigeant de fait

 

                                    Le dirigeant de droit qui à abandonné la gestion effective, réelle, de l’entreprise  à un gérant de fait, peut il se soustraire aux poursuites pénales qui résulte de cette gestion en soutenant qu’il était « qu’un homme de paille ou un prête nom ». En principe, l’absence d’activité du gérant de droit n’est pas une cause d’exonération de responsabilité. Dés lors qu’il a accepté les fonctions de dirigeant de droit, il est tenu à : «  une surveillance a un contrôle sérieux de l’administration de la société  »

 

                      SECTION II : LE DIRIGEANT DE FAIT

 

                              § 1 : Notion du dirigeant de fait

 

                                      Les chefs de l’entreprise pourraient se demander si le meilleur moyen de prévenir le risque pénal en droit des affaires n’est pas d’apparaître en dirigeant de fait en assurant la direction et la gestion de l’entreprise sous le couvert d’un dirigeant de droit qui assumera en apparence toute la responsabilité de toutes les opérations à risque.

 

                                      Exemple :En France pour obtenir l’agrément d’une agence immobilière il faut être titulaire d’une licence en droit, ceux qui ne possèdent pas le diplôme vont à la recherche d’un jeune juriste sans emploi qui ne s’occupe de rien, il signe, approuve les opérations de l’entreprise comme dirigeant de droit mais toute les décisions sont prises par le dirigeant de fait,propriétaire du capital.

                                      L’article L 241-9 du code de commerce pour les SARL et l’article L- 245-16 du même code pour les sociétés anonymes et les sociétés par actions, définissent le dirigeant de fait : « une personne qui directement ou par personne interposée aura en fait exercer la gestion d’une société sous le couvert de son représentant légal. »

                                           On peut noter que cette personne va diriger l’entreprise à son gré, traiter avec les fournisseurs, les clients et oriente les choix de l’entreprise. Souvent le dirigeant de fait se trouve obligé en raison de son passé judiciaire à renoncer à la gérance de droit et donc il continue l’exploitation en se faisant remplacé par une personne proche. Ainsi lorsque le dirigeant de fait, véritable chef de l’entreprise, exerce dans l’administration générale  de la société une action (par acte, concrète) et indépendante qui prive de ses pouvoirs de direction et de contrôle le dirigeant de droit celui-ci peut alors revendiquer une certaine impunité dés lors qu’il s’avère qu’il est étranger à la commission des faits délictueux (cour de cassation).

 

                              § 2-La nécessité de l’indépendance du dirigeant de fait :

 

                                         Le dirigeant de fait n’encourt une responsabilité pénale que s’il a agit en totale indépendance, autrement dit sans être soumis à une quelconque subordination au dirigeant de droit.

                                          Il s’agira toujours d’une participation active et positive exercée en toute indépendance et souveraineté ; la direction de fait ne peut pas consister en de simples suggestions, en de simples conseils ou de simples recommandations.

 

 

                              § 3- Caractère continu et régulier 

 

                                           L’activité du gérant de fait doit  concerner la direction et la gestion de l’entreprise et donc elle ne peut pas se limiter à de simples actes d’exécution de mesures décidées par les dirigeants de droit de même la direction de fait ne peut pas consister en actes isolés.

                                                      La direction de fait doit revêtir un caractère continu et régulier en ce sens il a été jugé que le seul fait de détenir la signature des comptes bancaires ne suffisait pas à prouver la gérance de fait. Précisant enfin que la qualité de dirigeant de fait se prouve partout moyen et relève de l’appréciation souveraine du juge du fond.

 

 

 

         CHAPITRE III : LA DELEGATION DE POUVOIR          

 

                    SECTION 1 : LA NOTION DE DELEGATION DE POUVOIR

                            

                                              L’article 121-1 du Code Pénal énonce : « nul n’est responsable  pénalement que de son propre fait ». Cela étant le chef de l’entreprise encourt une responsabilité pénale du fait d’autrui. On a ce sentiment, dans la mesure ou, il peut être poursuivi et condamné au titre d’infraction commise par des préposés sans sa participation directe parfois même à son insu alors qu’il n’était pas en mesure de surveiller et de contrôler leurs comportements. Un arrêt de la chambre criminelle de la cour de Cassation du 30/12/1892 (1892 coïncide avec la période de la révolution industrielle) énonce : «  Qu’il y a nécessité de faire remonter la responsabilité pénale au chef d’entreprise parce que les conditions et le mode d’exercice des industries sont personnellement imposés et qu’ils sont tenus d’assurer l’exécution des règlements ». Il est vrai, toutefois, que la responsabilité du chef d’entreprise n’est pas exclusive puisqu’on peut retenir la responsabilité de ceux qui auront participé ou organisé avec les dirigeants les  actes matériels constitutifs de l’infraction. C’est à ce stade, évidement  on n’est pas dans une petite SARL il s’agit de grandes sociétés, que la délégation de pouvoir va permettre aux chefs d’entreprises de s’exonérer de la responsabilité pénale. La validité et l’efficacité de la délégation de pouvoir, aujourd’hui, ne sont plus contestées et pour un certain nombre d’infractions c’est le moyen de défense et de prévention dont dispose l’employeur ou le dirigeant lorsqu’il ne participe pas personnellement aux faits punissables. Il est absolument impossible à un homme d’être omnipotent (faire tout) il ne peut veiller personnellement a ce que l’ensemble des salaries accomplissement correctement leurs obligation, leurs activités.

 

 

                     SECTION 2 : CHAMP D’APPLICATION DE LA DELEGATION DE     

                                              POUVOIR

                    

                               § Les infractions couvertes par la délégation

 

                                               C’est surtout l’œuvre de la  jurisprudence qui a délimité le champ de la délégation de pouvoir. C’et une jurisprudence extensive qui finalement a abouti à donner à la délégation de pouvoir une portée générale.

 

                                                La quasi-totalité des infractions (des incriminations) peuvent être couvertes par les délégations de pouvoir.

                                              Exemple : L’emploi d’étranger en situation irrégulière, problème de pollution d’hygiène de sécurité.

                                                En 1993 avec une série d’arrêts, qui va encore plus loin, on a reconnu l’efficacité de la délégation de pouvoir en matière de responsabilité pénale, s’agissant d’achat sans factures, de contre façon de publicité mensongère, tout cela semble confirmer le caractère général du droit de déléguer le pouvoir. Aucun texte répressif du droit pénal n’interdit la délégation de pouvoir.

 

                                                  Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que le dirigeant délègue ses pouvoirs pour échapper à sa responsabilité pénale, il faut que ça correspondant à des besoins de l’entreprise. Il faut que la délégation de pouvoir se situe dans le cadre de l’entreprise (doit se faire à l’intérieur de l’entreprise), il ne faut pas que la délégation de pouvoir excède le pouvoir reconnu au délégataire par les dispositions légales et les statuts sociaux.

                                                  Dans certaines matières, on ne peut pas faire de délégation de pouvoir (fisc, douane…..etc.).

                                      La cour de cassation a refusé d’admettre une délégation de pouvoir donnée en matière de travail à un salarié qui s’avérerait être le demandeur, victime d’un accident de travail.

 

                                § 2-L’entreprise :

 

                                                   La délégation de pouvoir doit être justifiée par l’importance de l’entreprise (doit correspondre à une réalité) qui englobe plusieurs branches d’activités que le dirigeant ne peut pas surveiller tout seul (production, service après vente, maintenance, achats………etc.) ou par le caractère particulier de certaines activités qui s’exercent sur plusieurs sites (chantiers) même si le personnel n’est pas important. Ces situations de fait seront appréciées souverainement  par le juge de fond qui tiendra compte de degré de hiérarchisation de l’entreprise ou de décentralisation des services des services.

 

                     SECTION 3 :LA SUBDELEGATION   

 

                                         La subdélégation a été  admise par la jurisprudence qui l’a soumis aux mêmes conditions que la délégation de pouvoir. La cour de cassation reconnaît qu’aucun texte légal n’interdisait la subdélégation au point  qu’aucune autorisation du chef d’entreprise n’est nécessaire (ça ne veut pas dire qu’elle se fait dans le dos du chef de l’entreprise, il y a l’information qui circule).

 

                                                   Les subdélégations sont d’un effet très utiles pour structurer les grandes entreprises.

                                       Exemple : coopération entre filiale société.

 

                        SECTION 4 : CONDITIONS REQUISES DU DELEGATAIRE

                                  

                               § 1 GENERALITES               

 

                                           Le chef d’entreprise ayant  la responsabilité pénale va devoir établir que la délégation est bien réelle et qu’elle correspond à une situation effective de l’entreprise, pas de délégation fictive. Il est donc nécessaire qu’il y en est un  véritable transfert de pouvoir et une mission déterminée.

                                         

 

 

                                           Rappelons-le, la délégation s’effectue dans le cadre de l’entreprise avec transfert de pouvoir, d’attribution concrètes, une mission et des moyens pour l’accomplir la délégation ne peut être donnée à un étranger de l’entreprise (bureau d’études, un conseil de l’extérieur …..etc.).

 

 

 

 

                                 §2-LES CONDITIONS REQUISES

 

                                            Il faut  tout d’abord qu’il y est un niveau hiérarchique, une dépendance, une unicité de délégation, (un mois ce sera toi, un mois ça sera moi ), limiter et préciser la délégation (ne doit pas être flou) et un transfert de  pouvoir disciplinaire (licencier, sanctionner).

 

                         a-le niveau hiérarchique

 

                                            Celui qui a la délégation de pouvoir doit avoir le niveau hiérarchique et la qualification requise de la mission qui lui y est donnée. Le juge appréciera souverainement si l’intéressé est pourvue des connaissances techniques, juridiques………etc. suffisantes pour pouvoir exercer la tache qui lui est confiée.

 

                        b-l’indépendance :       

                                           Il n’y a de délégation de pouvoir que si le délégataire n’a pas le statut de simple exécutant directement contrôlé par les supérieurs hiérarchiques. Il faut qu’il jouisse d’une certaine indépendance, autonomie c’est ce qui permettra de le considérer personnellement responsable des décisions qu’il prend seul et qu’il assume. Une subordination trop étroite exclut la notion de délégation de pouvoir quelqu’un qui fasse des rapports ou rend des comptes.

                      c-l’unicité :

 

                                          Sur le plan  pénal, il faut que le délégataire soit unique ; la cour de cassation considère que l’existence de deux (02) ou plus de délégataires pour une même mission restreint l’autorité et entrave l’initiative des délégataires. La délégation de pouvoir doit revêtir un certain caractère de stabilité et de permanence. La délégation de pouvoir ne sera pas retenue dans le cas contraire.

                    d-le caractère précis et limité de la délégation de pouvoir :

 

                                          Il ne s’agit pas de substituer le délégataire au chef de l’entreprise. On ne peut pas conférer un mandat général de gestion. Il est indispensable que soit énoncé de manière précise et circonstanciée le temps, le lieu et la nature de la délégation.

 

                    e-pouvoir disciplinaire :

 

                                           La plupart des arrêts considèrent qu’il n’y a pas de délégation de pouvoir  sans transfert de pouvoir disciplinaire qui attribue la pleine autorité au délégataire. Il parait plus prudent au chef d’entreprise lorsqu’il fait des délégations de pouvoir de donner la totalité du pouvoir disciplinaire.

                           

 

 

                      SECTION 5 : CONDITIONS DE FORME

 

                                             Il faut qu’il y ait acceptation du délégataire qui ne peut pas être contrains d’accepter la délégation de pouvoir. Du coup, cette délégation de pouvoir ne lui est pas opposable s’il n’a pas donné son accord. On ne peut pas imposer une délégation de pouvoir. Aussi  il faut qu’il y est la rédaction d’une délégation de pouvoir. La rédaction d’un écrit n’est imposée par au texte mais il est exigé un mandat pour servir de preuve. Mai si le chef de l’entreprise veut avoir la garantie et l’assurance que la délégation de pouvoir le décharge de la responsabilité pénale, il est plus prudent de rédiger un écrit ( c’est une  question de preuve). Cet écrit peut être spécifique (spécial) propre à la délégation ou c’est un avenant au contrat de travail. Toujours est il que la délégation de pouvoir doit être suffisamment précise pour permettre le contrôle de la validité  ( le lieu du travail, le  personnel à sa disposition, la nature de la mission, la qualification du délégataire, s’il a le pouvoir disciplinaire ou non….etc.).

   

 

                       SECTION 6 :LES EFFETS DE LA DELEGATION 

 

 

                                               Le délégataire est responsable de ses fautes personnelles tant dans le cadre de son contrat de travail que dans les limites définies par l’objet de sa délégation de pouvoir mais  le chef de l’entreprise demeurera responsable si les éléments constitutifs du délit se situe en dehors de la mission qui fait la délégation de pouvoir d’où l’intérêt de la rédiger et de la préciser. Il sera également responsable lorsqu’il aura participé en même temps que le délégataire à la commission de l’infraction ou s’il a été  à l’origine  de l’acte délictueux.

 

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